Privatautonomie von Todes wegen: Verfassungs- und zivilrechtliche Grundlagen der Testierfreiheit im Vergleich zur Vertragsfreiheit unter Lebenden

Inge Kroppenberg nimmt die gestiegene Bedeutung der Testierfreiheit in der Erbengesellschaft zum Anlass, die dogmatischen Konturen der Gestaltungsbefugnis von Todes wegen herauszuarbeiten. Ihre Untersuchung tragt in dreierlei Hinsicht zu einem neuen Verstandnis bei: erstens, indem sie die Testierfreiheit als zivilrechtliches Prinzip vor einer zu stark verfassungsrechtlich gepragten Anschauung in Schutz nimmt. Die Gestaltungsbefugnis von Todes wegen wird in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung als Verfugungsbefugnis uber den Tod hinaus beschrieben. Damit erscheint sie als Fortsetzung des Rechts der Lebenden mit anderen rechtsgeschaftlichen Mitteln und wird zudem mit der Vorstellung eines Leistungseigentums verknupft. Es zeigt sich des Weiteren, dass an die Gestaltungsbefugnis von Todes wegen Strukturmerkmale heran getragen werden, die aus dem Recht der Lebenden stammen, im Erbrecht aber Fremdkoerper sind. Das gilt zum einen fur den erbrechtlichen Typenzwang, der in Anlehnung an den sachenrechtlichen konzipiert wird. Es gilt aber vor allem fur die Anleihen, die beim lebzeitigen Vertragsparadigma gemacht werden und die diachrone Struktur des erbrechtlichen Rechtsgeschafts ausser Acht lassen. Drittens ist es der Autorin um ein genuin rechtsgeschaftliches Verstandnis der Testierfreiheit zu tun. Das klingt selbstverstandlich, ist es aber nicht. So behaupten familienerbrechtliche Deutungen der Gestaltungsbefugnis von Todes wegen einen Leitbildcharakter der gesetzlichen fur die rechtsgeschaftliche Erbfolge. Ihre Interpretation als besonderes Persoenlichkeitsrecht des Erblassers zur Todesverarbeitung verengt schliesslich den privatrechtlichen Freiheitsraum von Todes wegen inhaltlich auf eine Reflexion uber Mortalitat.